北京 時間7月20日14時，姚明正式向媒體宣布退役，這位讓無數國人驕傲的世界級籃球巨星因為傷病治愈無望就此告別運動生涯。
姚明作為加盟美國NBA職業籃球賽最成功的中國運動員剛過30歲，正值運動生涯的黃金年齡，盡管退役但其市場號召力依舊不凡。在不少人眼里，姚明的名字甚至一舉手一投足都極具商業價值。不過，這位具有商業頭腦的巨星即便成為 上市 公司的原始股東，也沒有用所謂的人力資本出資。這是為什么呢？
世紀難題
據說從1960年美國經濟學家、諾獎得主舒爾茨發表“論人力資本投資”的著名演講以來，經濟學管理學、法學等學科關注人力資本的熱情始終未減。舒爾茨有關人力資本的定義即“凝結在人體中的能夠使價值迅速增值的知識、體力和價值的總和”，也已成經典。
鑒于人力資本相較于傳統的物質資本在知識經濟時代所發揮的作用越來越大，而人力資本僅限于通過勞動或者雇傭關系獲取收益，已經無法充分挖掘其潛在的價值，不適應新的形勢需要，公司這種企業形態又在世界各國居于主導地位，故現有文獻大多主張應當允許人力資本作為股東向公司的出資。對此表示憂慮甚至反對的人屬于鳳毛麟角，且主要考慮人力資本具有人身依附性，不能脫離人身；人力資本不易評估價值無法確定；人力資本的價值易變無法對債權人提供償債擔保等因素。這樣的理由也無法解釋為何公司以外的合伙、獨資企業和合作社均允許勞務出資。另一方面，新《公司法》以列舉式和概括式相結合的方式擴大了股東出資范圍后，只要滿足價值可評估性和可轉讓性兩個條件的所有有形無形資產，均可作為股東出資，似乎為股東人力資本出資贊成論者提供了新的依據，上海市、寧波市在新《公司法》實施前后，分別出臺了股東人力資本出資的專門規定，更為上述爭論的正方加重了砝碼。
但是，人們也絕對不能否認這樣幾個事實：其一，作為新《公司法》最重要的配套法規《公司登記管理條例》第14條明確規定：“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”實際上對股東人力資本出資下了禁令；其二，上海市政府批準發布的《浦東新區人力資本出資試行辦法》實施后，上海市高級法院卻從公司糾紛審判實務的角度，對人力資本出資表達了否定態度，亦即不承認公司注冊資本中所包含的人力資本出資部分。
姚明確實具有其他人無與倫比的特殊稟賦，他不僅籃球打得棒，參與公益慈善活動積極，而且商業頭腦也不差，撇開其他不談，僅作為原始股東投資國內GPS龍頭企業北京
合眾思壯
科技股份有限公司，依該公司2010年4月3日掛牌交易首日收盤價計算，就取得上百倍的賬面溢價（盡管該公司股票在發起人股的限售期內已經縮水2/3，姚明所持股份仍然增值數十倍）。不過，姚明似乎并未用其所謂的人力資本出資。理論和實踐的反差充分彰顯出人力資本出資的悖論或者困境。
現行法規待突破
為進一步討論方便，我們先澄清一下 人力資源 、人力資本、勞動力、勞動、勞務這幾個概念及其相互關系。人力資本如前所述，不予重復；人力資源是指一定時期內組織中的人所擁有的能夠被企業所用，且對價值創造起貢獻作用的教育、能力、技能、經驗、體力等的總稱。勞動力是指人的勞動能力，即蘊藏在人體中的腦力和體力的總和。勞務是指以體力勞動或智力勞動的形式為他人提供某種效用的活動。可見，人力資源與人力資本均指人所具有的價值創造的能力，只是前者為集合、總體的概念，后者可指稱個體的特異稟賦，兩者與勞動力并無本質差別。
在統計學上，人力資源指標就是以勞動力的數量和構成作為基礎計算的。勞務則通常作為一個動詞來使用，而當我們說“提供某種勞務”時，它又成為動名詞，實際上與“勞動”一詞幾乎同義。它當然與行為人特定的人力資本或者勞動能力密不可分。可能正因為人力資本、勞動力只是反映特定人的勞動能力而非其實際提供的勞動或者勞務，加上人力資本的概念出現的時間較晚，其含義遠沒有勞動力或者勞務、勞動那樣清楚明了，故世界各國現行商事主體法律中，均未使用“人力資本”一詞，而勞務出資的規定則比比皆是。但有個現象值得注意，即絕大部分國家或者地區公司法均明文禁止有限公司股東或者有限合伙人以勞務出資，有的國家如美國示范商事公司法有關允許已經履行的勞務以及勞務合同出資的規定，常常被國內學者理解為允許股東向公司勞務出資的范例，實際上已經履行的勞務為勞動債權、勞務合同也是合同之債，兩者均為債權出資而非以勞務本身出資。而人力資本或者勞動力作為股東出資在理論和實務方面還有難以解決的其他問題。
另外，現行人力資本出資贊成論者或者從其演繹出來的股東勞務出資贊成論者均忽視了公司企業與其他企業之間的一個本質區別，就是無論實行何種資本制度的國家，凡是公司必然會有股本或者資本，而其他企業如獨資、合伙或者合作社企業均不實行資本制度。正是由于公司的資本制度以及股東有限責任，勢必要求股東對于公司的出資，要與出資者本身相互分離，變為公司所有或者其他歸屬意義上的公司財產。假如允許人力資本或者勞務出資，由于兩者的人身依附性，勢必導致其出資無法如其他出資那樣，與其所依附的人身分離開來獨立轉化為歸屬意義上的公司所有或者支配的財產。這才是人力資本或者勞務不能作為公司出資的本質原因。
當然，有人會說，無限公司以及兩合公司的無限責任股東，作為股東是依法可以勞務出資的，這兩類公司在有的國家或者地區也是作為法人對待的。不過，這兩類公司要么不實行資本制度，要么內部準用合伙關系，勞務出資股東對內實際按約分享盈余，對外承擔無限責任，故勞務出資只是與其他股東之間的內部約定，別無其他意義。獨資、合伙企業出資人與企業之間財產、責任、人格均不獨立，是否涉及出資對內對外也無重大意義。合作社也是入社自愿、退社自由，加上其對內服務以及互助主旨的限制，勞務出資當然可以。
至于職工持股制度中非以現金認購的股份，體現的是對于持股職工尚未兌現的勞動債權或者特殊貢獻的獎勵，而非其人力資本或者勞務的轉化形式，近年推行的期股、期權亦然。因此，根據我們的觀察推論，姚明不僅迄今并未以其人力資本作為公司出資，將來如此出資的可能性也幾乎不存在。
（作者系南京大學法學院教授、博士生導師）
