2020年6月，國家知識產(chǎn)權(quán)總局印發(fā)《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱《判斷標(biāo)準(zhǔn)》），系統(tǒng)闡述了知識產(chǎn)權(quán)行政主管部門對于商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在第二十五條當(dāng)中對包工包料的加工承攬合同所導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)糾紛適用進行了明確，關(guān)鍵詞為“銷售”，而且是“侵害商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品”。

但早在2002年，最高人民法院就曾發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，在第一條當(dāng)中明確列舉給他人注冊商標(biāo)造成其他損害行為的情形，主要的關(guān)鍵詞皆為“混淆”，并不包括“銷售”。

由此可見，行政執(zhí)法與司法系統(tǒng)的適用標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差異，特別是在定牌加工出口方面，使用他人注冊商標(biāo)并進行貼牌出口存在一定的商標(biāo)爭議。然而，國家知識產(chǎn)權(quán)總局的《判斷標(biāo)準(zhǔn)》第二十五條的規(guī)定十分耐人尋味：定牌加工出口的加工承攬人可能會涉及對境內(nèi)第三方商標(biāo)權(quán)利人商標(biāo)的使用而產(chǎn)生侵權(quán)糾紛，但該條規(guī)定承攬人侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)來自《商標(biāo)法》第五十七條第（三）項，而該項的表述是：“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”。按照邏輯分析來看，是否承攬人貼牌使用第三方的注冊商標(biāo)已經(jīng)被“定性”為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)？并且，只要不進行“銷售”則不構(gòu)成該條對規(guī)定的侵權(quán)要件？筆者認為，這將可能限縮對第三方商標(biāo)權(quán)利人的保護。

因定牌加工出口涉及海關(guān)的監(jiān)管及邊境執(zhí)法，所以在執(zhí)法過程中也產(chǎn)生較多此類糾紛，為了統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，海關(guān)總署曾以行函方式向最高人民法院進行詢問。2010年7月，最高人民法院在答復(fù)海關(guān)總署的復(fù)函中認為，定牌加工出口的產(chǎn)品所使用的商標(biāo)不具備國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能，所以不會造成公眾混淆誤認。所以，只要商品不發(fā)揮“識別商品來源”則不會造成公眾混淆。然而，筆者認為，雖然在定牌加工出口模式下承攬人對于第三人商標(biāo)的使用有可能不妨礙識別商品來源，然而卻不能排除造成公眾混淆，從而給境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人造成損害。

根據(jù)《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例（2018修訂）》（以下簡稱《海關(guān)保護條例》）第三條規(guī)定：“國家禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進出口”，并且，第二十九條也對在進出口過程中侵害知識產(chǎn)權(quán)的刑事責(zé)任進行了規(guī)定。因此，定牌加工出口模式下，加工承攬人對于第三方商標(biāo)權(quán)利人商標(biāo)的使用問題上，首先要解決的是行為的定性問題，如涉及侵權(quán)，將無法獲得海關(guān)放行，行為人也將承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。其次，應(yīng)視雙方是否進入法院訴訟程序來判定，如進入訴訟程序，則雙方應(yīng)進一步由進行質(zhì)證，由人民法院認定。因此，在海關(guān)依職權(quán)判定及法院訴訟質(zhì)證環(huán)節(jié)中，是否符合商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成要件該當(dāng)性就十分關(guān)鍵。

定牌加工出口與《商標(biāo)法》的關(guān)聯(lián)為何？境內(nèi)受托方加工產(chǎn)品并進行商標(biāo)貼附是否構(gòu)成商標(biāo)使用？假使不構(gòu)成商標(biāo)的使用，那就不存在商標(biāo)侵權(quán)的空間；但如果貼附的行為構(gòu)成了商標(biāo)使用，則需進一步探明境內(nèi)受托人是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的行為方能符合邏輯判斷。

在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中，商標(biāo)的使用及是否造成公眾混淆是兩個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。使用是構(gòu)成混淆可能性的必要不充分條件，只有在構(gòu)成使用的前提下再行判斷是否構(gòu)成混淆才具有一定的意義。因此，定牌加工出口模式下，加工承攬人對第三方商標(biāo)權(quán)利人商標(biāo)的“使用”是否等同于“《商標(biāo)法》意義上的侵權(quán)的使用”，還存在討論的空間。

在侵權(quán)糾紛判定中，承攬人是否善盡注意義務(wù)可通過對相關(guān)要素的判斷來分析，這包括：核實過委托方是否就該貼牌商標(biāo)在境外進口地已經(jīng)取得商標(biāo)專用權(quán)？該商標(biāo)在我國境內(nèi)是否另屬于第三方權(quán)利人而非境外委托人？只有在厘清了以上相應(yīng)問題后，才有可能歸納總結(jié)出一個既保護境內(nèi)第三方商標(biāo)權(quán)利人，又符合我國定牌加工出口產(chǎn)業(yè)發(fā)展的代工方合理使用規(guī)則，以創(chuàng)造雙贏局面。

(一) 比較法視野下的商標(biāo)使用

我國為世界貿(mào)易組織（WTO，以下簡稱世貿(mào)組織）成員國，在世貿(mào)組織規(guī)則下需要符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）的要求。《TRIPS協(xié)定》對商標(biāo)權(quán)利人授予的權(quán)利規(guī)范在第十六條，認為商標(biāo)權(quán)利人具有阻止任何第三人未經(jīng)權(quán)利人同意在貿(mào)易過程中使用相同或類似標(biāo)記在貨物或服務(wù)上所可能產(chǎn)生混淆的可能性。

另一方面，歐盟也在2016年頒布了新修訂的《歐盟商標(biāo)指令》（2015/2436），在“第十條第三款（c）項”當(dāng)中特別提到了商標(biāo)權(quán)利人有權(quán)阻止所有未經(jīng)其同意的第三方在進口或出口過程中使用該標(biāo)志于商品或服務(wù)。

在美國法律中，商標(biāo)法并未直接或間接地對定牌加工出口進行相關(guān)方面的專門規(guī)定，這可能是因為美國是進口導(dǎo)向型的國家，主要還是將目光放在權(quán)利耗盡（包括平行進口及灰色市場）等相關(guān)問題上；另一方面，美國是個充分鼓勵競爭的國家，所以在定牌加工出口方面不設(shè)限制，但應(yīng)符合公平競爭及不構(gòu)成消費者混淆的要求。因此，美國對于知識產(chǎn)權(quán)涉及邊境執(zhí)法及防止不正當(dāng)競爭，主要通過美國參議院所設(shè)立的美國國際貿(mào)易委員會（United States International Trade Commission，簡稱“USITC”）根據(jù)關(guān)稅法來對知識產(chǎn)權(quán)進行保護。但從美國商標(biāo)保護的法律法規(guī)來看，主要還是強調(diào)禁止任何人在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下進行任何的復(fù)制以及由此造成的混淆。

定牌加工出口由于涉及將商標(biāo)用于商品制造及貼牌，根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定來判斷應(yīng)可屬于商標(biāo)的使用，但承攬人對于第三方權(quán)利人商標(biāo)的使用應(yīng)不得妨礙該標(biāo)識發(fā)揮識別商品來源的功能。具體應(yīng)結(jié)合《商標(biāo)法》“第五十七條第（一）及（二）項”來綜合判定，這兩項的規(guī)定當(dāng)中包括了在相同或類似商品使用相同商標(biāo)或近似商標(biāo)的規(guī)定，涵蓋了直接使用及構(gòu)成混淆的兩種情況。筆者認為，未經(jīng)權(quán)利人許可的商標(biāo)直接使用與構(gòu)成混淆存在適用情況的不同：直接使用是適用在商標(biāo)申請時所指定保護的相同商品上使用相同商標(biāo)所可能構(gòu)成的侵權(quán)判斷；而構(gòu)成混淆的情況則指在類似商品上使用了類似于商標(biāo)的標(biāo)識、在相同商品上使用類似商標(biāo)的標(biāo)識或者在類似商品上使用相同商標(biāo)的三種情況之一時才得以適用。由此可見，我國《商標(biāo)法》的規(guī)定與《歐盟商標(biāo)指令》“第十條2.（a）（b）”在這個問題上的規(guī)定趨同。

然而，我國《商標(biāo)法》第五十七條（六）雖然規(guī)范了“幫助侵權(quán)”（contributory infringement）的規(guī)則，并且在“第五十七條（七）”規(guī)范了兜底規(guī)則，但并未像《歐盟商標(biāo)指令》“第十條2.（c）”所規(guī)范的內(nèi)容來得周延，包括對侵害商業(yè)聲譽及構(gòu)成商標(biāo)淡化的直接表述。所以，筆者認為，在定牌加工出口方面，如果單純適用《商標(biāo)法》“第五十七條第（一）、（二）”時，將可能出現(xiàn)請求權(quán)基礎(chǔ)薄弱的問題，也只有同時配套適用《商標(biāo)法》第四十八條的來判斷是否構(gòu)成妨礙“識別商標(biāo)來源”，才能全方位地平衡承攬加工方及境內(nèi)第三方商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利保護問題。

誠然，定牌加工出口可以比擬為境內(nèi)加工保稅區(qū)的生產(chǎn)規(guī)則一般，擬制為境外的生產(chǎn)行為來到我國閉環(huán)進行，因而產(chǎn)品完成后不投入我國境內(nèi)銷售而是全部出口。但與加工保稅區(qū)生產(chǎn)較為不同的是，定牌加工出口的加工行為不一定是在國內(nèi)的加工保稅區(qū)完成，并且在生產(chǎn)過程中客觀上使用了第三人的注冊商標(biāo)，所以也應(yīng)關(guān)注到境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利保護。商標(biāo)除了具有消費者權(quán)益保護功能，還可識別商品來源，但筆者通過對《歐盟商標(biāo)指令》“第十條（a）、（b）、（c）三項”的進一步分析歸納后發(fā)現(xiàn)，《歐盟商標(biāo)指令》較為全面地闡述了商標(biāo)權(quán)三項功能，分別是排他性的權(quán)利、制止混淆、不正當(dāng)競爭及損害商業(yè)信譽1。因此，分析定牌加工出口的商標(biāo)使用是否構(gòu)成侵害境內(nèi)第三方商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利，可在結(jié)合上述三項功能的分析基礎(chǔ)上，進一步推導(dǎo)出因不當(dāng)使用而侵害商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件該當(dāng)性。

(二) 侵害商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件該當(dāng)性分析

分析定牌加工出口的商標(biāo)爭議應(yīng)結(jié)合侵害商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件進行分析。未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可而對使用該商標(biāo)的行為可能構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利侵害，具體分為主觀及客觀兩要件：

1.主觀要件。行為人主觀上具有因使用權(quán)利人商標(biāo)而導(dǎo)致他人混淆的故意或“意圖”，故意又可區(qū)分直接故意及間接故意，直接故意為行為人希望侵害結(jié)果的構(gòu)成，間接故意則是行為人可預(yù)見但放任結(jié)果的發(fā)生。而“意圖”則指的是行為人知悉行為將構(gòu)成侵害結(jié)果，也希望侵害結(jié)果發(fā)生，但主觀上還需具備另一個特定目的，也就是在同一個行為所導(dǎo)致的侵害結(jié)果構(gòu)成要件中，同時包括兩個主觀要件。在主觀故意下侵害商標(biāo)權(quán)的情況下，行為人可能不致力于結(jié)果的發(fā)生，但確信結(jié)果會發(fā)生；而“意圖”侵害商標(biāo)權(quán)則包括致力侵害結(jié)果的發(fā)生并確信結(jié)果會發(fā)生。

筆者認為，定牌加工出口是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的判斷應(yīng)結(jié)合《商標(biāo)法》第四十八條的“識別商品來源”及“第五十七條第（一）、（二）項”所稱的未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意的“使用”之含義。行為人主觀上的“使用”目的應(yīng)指的是基于商業(yè)目的而為使用，與世貿(mào)組織《TRIPS協(xié)定》“第十六條第一項”當(dāng)中的“in the course of trade”（在貿(mào)易過程中）所包含的“使用”之概念趨同。這并非是主觀上欲進行交易行為的意圖，而是對客觀交易狀態(tài)的判斷，因而行為人是否構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上銷售使用，仍需依照個案的具體情況客觀判斷。

承攬人在定牌加工出口制造過程中對商標(biāo)的貼牌在表征上與我國《商標(biāo)法》第四十八條所稱的“使用”之定義基本一致；而境內(nèi)承攬人在加工制造貼牌后，又將該產(chǎn)品以出口購銷合同方式進行報關(guān)出口，也應(yīng)視為客觀構(gòu)成要件。定牌加工出口符合我國《民法典》第七百七十條關(guān)于承攬合同的規(guī)定，但在定牌加工的出口過程中，卻需要以貨物購銷合同來辦理進出口。然而，這樣的“銷售”是否違反我國《商標(biāo)法》第五十七條對于注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護，又該如何合理使用該商標(biāo)？筆者認為，這就應(yīng)該配合相應(yīng)的主、客觀要件綜合分析。

2.客觀要件。在侵害商標(biāo)權(quán)的客觀要件上，如果行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，客觀上“使用”了該商標(biāo)在相同或近似標(biāo)識在相同或類似商品上，并且在商品的說明書或廣告上附加相同或者類似他人注冊商標(biāo)而陳列或散布的行為，足以達到使相關(guān)消費者“識別商品來源”，則構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵害；但如果僅僅是作為商品的相關(guān)說明而使用，則不能發(fā)揮“識別商品來源”的功能。

我們?nèi)绾握J定《商標(biāo)法》意義上的侵權(quán)“使用”？我國《商標(biāo)法》第四十八條提到的主要是用以識別商品來源，將商標(biāo)用在包裝、容器。商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的使用包括積極使用及消極使用，如果只是將商標(biāo)貼于產(chǎn)品之上并封存在倉庫而無行銷目的，雖然事實上使用了商標(biāo)，但主觀上卻不符合《商標(biāo)法》意義上的使用之意思表示。另一方面，《商標(biāo)法》意義上的“使用”應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)侵權(quán)意義上的“使用”有所區(qū)別，《商標(biāo)法》意義上的使用包括合理使用及侵權(quán)使用在內(nèi)的使用，所以，只有對使用的定義進行細化區(qū)分，才能透析出適合定牌加工出口的商標(biāo)使用規(guī)則。通過對近年來的司法裁判進行歸納，可進一步發(fā)現(xiàn)裁判觀點的變化及其法律適用。

隨著我國經(jīng)濟與社會的發(fā)展，人民法院對于定牌加工出口所引發(fā)的商標(biāo)爭議較多地圍繞在對商標(biāo)使用、混淆及識別商品來源的討論之上，其裁判觀點也因時而出現(xiàn)不同的變化。2013年我國《商標(biāo)法》進行了第三次修訂，在第五十七條第二項當(dāng)中對“混淆”的要件增加了相應(yīng)的規(guī)范，從而引發(fā)了對定牌加工出口商標(biāo)爭議方面一系列的探討，在司法裁判方面也逐漸形成了一定的脈絡(luò)。

最高人民法院近年來通過判決的方式對諸如PRETUL案、東風(fēng)案及本田案的裁判歸納出了較為一致的判解。然而，我國各級地方法院在該類案件的事實認定與法律適用過程中，并非完全按照現(xiàn)行法律法規(guī)來裁判，而更多的是參照各個時期國家經(jīng)濟政策與對外貿(mào)易發(fā)展，結(jié)合我國產(chǎn)業(yè)需求與現(xiàn)狀綜合考量所形成的裁判結(jié)果，雖具有一定的變通性，但也存在不確定性。

(一) 代表性觀點的形成與變遷

1.“識別商品來源”功能的代表性判決

在2014年的PRETUL案中，最高人民法院再審認為，商標(biāo)的基本功能是識別商品的來源。該案中的境外委托人由于委托了境內(nèi)定牌加工商加工并全部貼牌出口，所以屬于物理貼附行為。PRETUL案的一審及二審的判決結(jié)果與最高人民法院再審判定出現(xiàn)分歧，主要是一審、二審法院認為定牌加工出口受托方的貼牌行為構(gòu)成商標(biāo)使用。但是，最高人民法院再審卻認為商標(biāo)的基本功能主要是識別商品來源，而本案中的定牌加工產(chǎn)品由于全部出口，貼牌商品并未在我國境內(nèi)銷售，所以貼牌的商標(biāo)并沒有起到識別商品來源的功能，自然也無法為我國境內(nèi)公眾所接觸，所以不會產(chǎn)生使公眾混淆的結(jié)果，所以不必進一步討論是否構(gòu)成近似或混淆。

2.“注意義務(wù)”舉證責(zé)任分配

PRETUL案之后，在2016年出現(xiàn)了較為受到關(guān)注的東風(fēng)案。在該案中，印尼委托人委托我國境內(nèi)加工承攬人制造機械設(shè)備及零組件并進行商標(biāo)貼牌后全部出口至印尼，委托方在印尼合法持有該商標(biāo)專用權(quán)。最高人民法院再審認為，本案涉外定牌加工商品全部出口,所以行為并不會影響上柴公司作為在我國境內(nèi)注冊該商標(biāo)的權(quán)利人在境內(nèi)的正常使用，本案的定牌加工行為并不會導(dǎo)致公眾混淆。但值得注意的是，法院在判決中卻對代工承攬人的注意義務(wù)進行了關(guān)注。

由于上柴公司無法提供證明境內(nèi)代工制造商未盡合理注意義務(wù)的證據(jù)，所以最高人民法院認為代工制造商并不構(gòu)成侵害上柴公司的商標(biāo)權(quán)。法院同時指出，如果有證據(jù)反證代工制造商未盡注意義務(wù)，并且其承攬的制造行為也對境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人構(gòu)成實質(zhì)損害，則可能構(gòu)成侵權(quán)行為。另一方面，如果有證據(jù)證明承攬人在接受委托時已經(jīng)審核境外委托方在其進口國的商標(biāo)權(quán)利證書及權(quán)利狀態(tài)，并留存相關(guān)證據(jù)，則可認定其善盡了注意義務(wù)。

筆者認為，這個判決中體現(xiàn)出最高人民法院已經(jīng)朝著認定定牌加工出口的貼牌行為屬于商標(biāo)使用，但同時認為境內(nèi)加工方應(yīng)負有注意義務(wù)，如果有境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人證據(jù)證明境內(nèi)加工方存在違反注意義務(wù)的情況時，則可主張構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其適用的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件該當(dāng)性為“過錯責(zé)任”。值得注意的是，這與海關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的邊境執(zhí)法程序所分配的舉證責(zé)任不同。

3.海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法背景下的定牌加工出口

我國海關(guān)系統(tǒng)對知識產(chǎn)權(quán)的邊境執(zhí)法分為主動保護及被動保護。

（1）被動保護。被動保護需要依權(quán)利人舉報投訴申請后才會啟動相應(yīng)程序，當(dāng)然，所謂的權(quán)利人需要提出初步合理證明以證明其權(quán)利存在（通常是提供權(quán)利證書）。權(quán)利人在提出申請時，可以同時提出由海關(guān)對相應(yīng)貨物扣留的申請。海關(guān)在進行審核后，如果認為申請人不符合條件則會駁回申請；但如認為符合要求的，便會對貨物進行扣留。與主動保護不同的是，被動保護由于是權(quán)利人提出申請，而非海關(guān)主動啟動，所以在扣留貨物后并不會主動啟動是否侵害商標(biāo)權(quán)的調(diào)查。申請人向海關(guān)申請扣留貨物后二十日內(nèi)應(yīng)向法院提出訴訟，則海關(guān)將協(xié)助法院執(zhí)行并繼續(xù)扣留貨物，否則將放行貨物。

（2）主動保護。主動保護又稱依職權(quán)主動保護，境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人需要事先在海關(guān)總署備案。在備案后，若是海關(guān)在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)進出口貨物有侵害知識產(chǎn)權(quán)的嫌疑時，將主動告知境內(nèi)權(quán)利人。權(quán)利人應(yīng)在接到通知的三日內(nèi)決定是否向海關(guān)申請扣留貨物，否則海關(guān)將放行貨物。如權(quán)利人提出申請，則在正式啟動調(diào)查前的緩沖期內(nèi)，貨主與權(quán)利人可以自行協(xié)商解決，但屬于非必要程序，即便是在正式啟動調(diào)查期間，雙方仍可協(xié)商。如果協(xié)商一致，申請人得撤回申請，海關(guān)放行；如果協(xié)商不一致，則進入案件調(diào)查流程同時進入海關(guān)調(diào)查時限。在貨物被扣留的三十個工作日內(nèi)進行調(diào)查并作出認定。

在調(diào)查過程開始時，貨主如果認為自身并未構(gòu)成侵權(quán)，則可以提出與貨物等值的擔(dān)保金，由海關(guān)先行放行貨物，但是認定流程仍然會繼續(xù)。經(jīng)過調(diào)查后，如果海關(guān)認定不構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)該自啟動調(diào)查時間開始的三十個工作日放行貨物；如果認定構(gòu)成侵權(quán)，則可沒收侵權(quán)貨物，并處貨主等值于貨物10%至30%的罰款。如果海關(guān)無法認定是否構(gòu)成侵權(quán)，則從貨物被扣留起計算的50個工作日內(nèi)視權(quán)利人是否向法院提出侵權(quán)訴訟，如果權(quán)利人不起訴，海關(guān)便會放行貨物；如果權(quán)利人起訴，則海關(guān)應(yīng)協(xié)助法院執(zhí)行，故繼續(xù)扣留貨物。最終，如法院最后認定侵權(quán)，則海關(guān)將協(xié)助法院執(zhí)行；但如果法院最終認定不構(gòu)成侵權(quán)，海關(guān)將在放行時效屆滿前放行貨物，此時，放行時效為自貨物被扣留開始計算的50個工作日加上民事訴訟的時間，至少6個月。

綜上分析可知，由于商標(biāo)專用權(quán)屬于所有權(quán)（絕對權(quán)）的范疇，所以，海關(guān)系統(tǒng)無論是在主動保護或是被動保護模式下，對于定牌加工出口的舉證責(zé)任分配是落在出口貨物的一方（通常是貨主），而非第三方商標(biāo)權(quán)利人。即使在被動模式下，也是由商標(biāo)權(quán)利人初步提供加工方使用商標(biāo)的事實，進而需要由出口方提供保證金或舉證來證明未構(gòu)成侵權(quán)方可放行。在權(quán)利的保護上，對出口方采取“過錯推定責(zé)任”的舉證要求。

筆者認為，商標(biāo)使用人應(yīng)及時在我國境內(nèi)進行商標(biāo)注冊以獲得保護，這么一來，在定牌加工出口環(huán)節(jié)便不至于出現(xiàn)商標(biāo)使用的糾紛；另一方面，也可能存在商標(biāo)專用權(quán)為境內(nèi)第三方所注冊擁有的情況，既然商標(biāo)是由第三方權(quán)利人進行注冊并擁有專用權(quán)，則對商標(biāo)專用權(quán)進行侵權(quán)法上保護應(yīng)當(dāng)是適用“無過錯責(zé)任”的構(gòu)成要件。但在定牌加工出口語境下，為平衡國際代工貿(mào)易發(fā)展及對商標(biāo)權(quán)利人保護，將這種境外權(quán)利人到我國境內(nèi)生產(chǎn)貼牌的類似“閉環(huán)生產(chǎn)”行為給予了一定的空間。所以，筆者認為，定牌加工出口所引發(fā)的侵權(quán)爭議，應(yīng)適用“過錯推定責(zé)任”的構(gòu)成要件該當(dāng)性可能較為妥當(dāng)。

(二) 裁判觀點的回歸

在2016年，北京市高級人民法院對“索達”（SODA）案的判決受到了廣泛關(guān)注。該案雖然是一個關(guān)于“撤三”的案件，但卻引發(fā)法院系統(tǒng)對定牌加工出口商標(biāo)“使用”的再思考，并最終影響了后續(xù)的司法認定結(jié)果。在該案中，境外委托方反而在我國境內(nèi)已經(jīng)注冊商標(biāo)專用權(quán)，假使定牌加工出口不涉及《商標(biāo)法》意義上的使用，則可能面臨注冊后三年不使用而被撤銷商標(biāo)專用權(quán)的困境。

該案在一審過程中，知識產(chǎn)權(quán)法院認為《商標(biāo)法》關(guān)于“撤三”的立法目的主要是針對“權(quán)利維持”及對商標(biāo)的“激活”而使用商標(biāo)，并非是“產(chǎn)生權(quán)利”的使用。所以，該案的定牌加工的產(chǎn)品雖然直接出口國外，但生產(chǎn)行為產(chǎn)生在我國境內(nèi)，實質(zhì)上已經(jīng)積極使用該商標(biāo)。

隨后，在該案二審上訴過程中，北京市高級人民法院認為，《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用主要是針對商標(biāo)功能，并且商標(biāo)主要功能雖然是識別，但也只有在商品投入流通之后才能發(fā)揮此項功能，如果商品并未投入境內(nèi)流通領(lǐng)域，便無法在境內(nèi)發(fā)揮識別商品來源的作用；既然無法產(chǎn)生識別商品來源的作用，便不產(chǎn)生妨礙識別商品來源的問題。

實際上，在北京市的法院系統(tǒng)中，最早在2004年就有相應(yīng)的文件認為加工定牌并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但隨后在2006年產(chǎn)生了觀點的變化。

另一方面，最高人民法院在2009年也曾經(jīng)出臺文件提出“對于構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)”。從法院系統(tǒng)的裁判意見變化中可以看出，對于涉外定牌加工是隨著經(jīng)濟發(fā)展變化而不斷演化的，由一刀切的認定方法轉(zhuǎn)變?yōu)槠胶馐降呐卸ā５捎?016年的“索達”（SODA）案得到了各方的關(guān)注，因而在該案判決之后，法院系統(tǒng)逐步形成了較為一致的觀點。這樣的觀點隨后也在最高人民法院于2019年的本田案當(dāng)中得到了印證，最高人民法院的審判員觀點認為“人民法院的裁判觀點和司法政策亦隨之調(diào)整和完善，可以說是一個揚棄和回歸的過程。”

此外，在法院系統(tǒng)逐步形成較為一致的觀點期間，也有相應(yīng)的衍生問題在相關(guān)判決中得到了體現(xiàn)，例如，境內(nèi)加工制造商應(yīng)舉證證明加工貼牌產(chǎn)品的商標(biāo)已經(jīng)在境外注冊并獲得商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)，如無法就合法授權(quán)善盡審查義務(wù)，將構(gòu)成侵權(quán)行為。另一方面，如果定牌加工出口的商標(biāo)為馳名商標(biāo)或雖未認定馳名商標(biāo)但屬于較為知名的商標(biāo)，則加工承攬人應(yīng)具有較高的注意義務(wù)。

境外委托方應(yīng)與境內(nèi)承攬人訂立定牌加工出口合同來進行產(chǎn)品生產(chǎn)并出口。但實務(wù)中，境內(nèi)承攬人接受委托進行生產(chǎn)時，較多以電子郵件、傳真甚至是口頭等非正式簽署的合同方式來進行合作，并未妥善保存相應(yīng)書面文件，致使加工制造商在遭遇侵權(quán)訴訟時缺乏相應(yīng)證據(jù)來證明自己已經(jīng)善盡注意義務(wù)。在此情形下，委托人事后進行追認并提供書面授權(quán)憑證給法院作為補充時，是否能得到法院的認可則存在不確定性，同時這也是訴訟成敗之關(guān)鍵。筆者認為，定牌加工出口商應(yīng)在加工出口過程中按照合規(guī)的程序簽訂正式協(xié)議，并妥善保存相應(yīng)證據(jù)以備未來舉證之需。

《商標(biāo)法》第五十七條與四十八條應(yīng)當(dāng)作為定牌加工出口商標(biāo)爭議的請求權(quán)基礎(chǔ)。如前所述，混淆與妨礙識別商品來源屬于兩種不同層次的關(guān)系，既不屬于同一概念，也非相互排斥。

首先，在定牌加工出口過程中，若在“同類”商品上使用與第三人注冊商標(biāo)“相同”的商標(biāo)，因為加工方對商標(biāo)屬于直接使用，所以并不需要進一步考慮混淆的構(gòu)成，但應(yīng)該檢視其是否構(gòu)成妨礙識別商品來源的行為。此時，應(yīng)適用過錯推定責(zé)任的舉證方式，將舉證責(zé)任更多地分配到加工承攬人。因此，在直接使用商標(biāo)的情形下，其請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)是《商標(biāo)法》“第五十七條第（一）項”與“四十八條”。但根據(jù)我國《商標(biāo)法》“第五十七條第（一）項”的規(guī)定來看，并未提到“混淆”的表述，對比世貿(mào)組織《TRIPS協(xié)定》“第十六條第一項”后半段當(dāng)中的規(guī)定：“如果對相同的貨物或服務(wù)使用相同的標(biāo)志，則應(yīng)假定存在混淆的可能性。（a likelihood of confusion shall be presumed）。”在對這個條款的解讀上，有學(xué)者認為這是屬于推定混淆的概念。也有學(xué)者認為我國《商標(biāo)法》第“五十七條第（一）”項只字未提“混淆”，但認為我國《商標(biāo)法》與《TRIPS協(xié)定》的規(guī)則不同，認為前述學(xué)者觀點屬于“絕對混淆”的范疇，而其主張應(yīng)考慮歐盟及美國關(guān)于“相對混淆”的規(guī)則。但筆者認為，《TRIPS協(xié)定》“第十六條第一項”后段所提到的“假定存在混淆的可能性”，實際上其真實含義與我國2013年《商標(biāo)法》第三次修正后第四十八條當(dāng)中的“識別商品來源”較為貼合。該條當(dāng)中所提到的“識別商品來源”實際上在我國行政機關(guān)執(zhí)法、法院司法審判已經(jīng)行之有年，只是在2013年以明確的方式被規(guī)范在《商標(biāo)法》的第三次修改版本中之中，這也就是為什么有相當(dāng)多關(guān)于涉外定牌加工的爭議出現(xiàn)了不同的司法判決結(jié)果及不同的行政機關(guān)執(zhí)法認定。究其原因，應(yīng)是對于是否構(gòu)成妨礙“識別商品來源”的博弈結(jié)果，當(dāng)然，“識別商品來源”包括但不限于因使用而造成公眾“混淆”。換句話說，這個觀點對于一些主張定牌加工出口所引發(fā)的商標(biāo)爭議應(yīng)關(guān)注“混淆”的觀點來看，并不違和。

特別是在定牌加工出口的適用上，在同類商品使用相同商標(biāo)時，推定使用人構(gòu)成《商標(biāo)法》“第五十七條第（一）項”的要件該當(dāng)性，但允許使用人以反證來證明自身并未構(gòu)成妨礙《商標(biāo)法》第四十八條“識別商品來源”的要件，如果能符合舉證標(biāo)準(zhǔn)，則構(gòu)成不該當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。因此，在舉證責(zé)任分配上，加工方應(yīng)承擔(dān)比商標(biāo)權(quán)利人更多的舉證責(zé)任。

其次，如果加工制造商在“同類”商品上使用與第三人注冊商標(biāo)“類似”的標(biāo)識或者在“類似”商品使用與第三人注冊商標(biāo)“相同”或“類似”的標(biāo)識時，商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)以《商標(biāo)法》“第五十七條第（二）項”與“四十八條”作為請求權(quán)基礎(chǔ)，對“混淆”與“妨礙識別商品來源”進行雙向檢視。由于在貼牌產(chǎn)品的類別上或標(biāo)識中至少存在其中一個因素的“近似”，此時并不能像在“同類”產(chǎn)品使用“相同”商標(biāo)一樣將更多的舉證責(zé)任分配給加工制造商，應(yīng)適當(dāng)平衡地將舉證責(zé)任平等分配給加工制造商及境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人，亦即雙方當(dāng)事人都對自身的主張應(yīng)盡舉證責(zé)任，使裁判者可以在證據(jù)清晰的情況下作出正確的裁判。

可能會有觀點質(zhì)疑認為，我國《商標(biāo)法》“第五十七條第（三）項”既然提到“銷售”，并且定牌加工出口的產(chǎn)品并不涉及在我國境內(nèi)銷售，并不會導(dǎo)致侵害境內(nèi)第三方商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利，因此不該當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。然而筆者認為，如果只是以“銷售”來判定定牌加工出口的商標(biāo)爭議，可能會產(chǎn)生限縮我國境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人權(quán)利的現(xiàn)象，因為對商標(biāo)的使用并非只有銷售一途；當(dāng)然，定牌加工出口的加工方如果未經(jīng)境內(nèi)第三方商標(biāo)權(quán)利人同意，在境內(nèi)銷售定牌加工產(chǎn)品時則構(gòu)成侵權(quán)行為。

同樣，如果有觀點認為定牌加工出口應(yīng)考慮混淆，從而主張只適用《商標(biāo)法》“第五十七條第（二）項”的規(guī)定時，同樣也會因為忽略“第五十七條第（一）項”的規(guī)定而出現(xiàn)限縮境內(nèi)第三方商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利現(xiàn)象。這是因為，該條第一項與第二項分別為侵害商標(biāo)權(quán)的積極行為及消極行為，如果只是適用第二項的消極行為并為之判斷，而忽略第一項的積極行為，則可能導(dǎo)致邏輯錯誤現(xiàn)象，這也是對權(quán)利的限縮。

綜上所述，筆者認為，定牌加工出口所產(chǎn)生的商標(biāo)糾紛應(yīng)以我國《商標(biāo)法》“第五十七條第（一）項及第（二）項”及“第四十八條”作為定紛止?fàn)幍呐卸?biāo)準(zhǔn)，這既是加工方的注意義務(wù)邊界，同時也是境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的請求權(quán)基礎(chǔ)。在舉證責(zé)任的分配方面，在同類產(chǎn)品上使用相同商標(biāo)時應(yīng)適用《商標(biāo)法》“第五十七條第（一）項”與“第四十八條”，加工方應(yīng)負有較多的舉證責(zé)任來證明自己已經(jīng)善盡注意義務(wù)，因此加工制造商應(yīng)妥善保存相應(yīng)證據(jù)以利舉證。

另一方面，在“同類”商品上使用與注冊商標(biāo)“類似”的標(biāo)識，或者在“類似”商品上使用與“相同”或“類似”的標(biāo)識時，商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)以《商標(biāo)法》“第五十七條第（二）項”與“四十八條”作為請求權(quán)基礎(chǔ)。此時，雙方應(yīng)就是否構(gòu)成混淆及妨礙識別商品來源善盡舉證責(zé)任，從而人民法院可以在衡平雙方證據(jù)之后作出相應(yīng)裁判。筆者相信，人民法院如能采納上述構(gòu)成要件該當(dāng)性來審理定牌加工出口的商標(biāo)爭議案件，便能與我國海關(guān)系統(tǒng)對知識產(chǎn)權(quán)的邊境執(zhí)法相向而行，從而促進我國加工出口產(chǎn)業(yè)發(fā)展及商標(biāo)權(quán)利人的保護。