PE投資協議的框架結構

　談判過程是投融資各方斗智斗勇、有進有退、有攻有守的過程。談判中首要是要建立雙方認可的價值標準，切忌站在各自的要求上進行意志較量。由于投資方和融資方 的出發點和利益不同,雙方經常在估值和合同條款清單的談判中產生分歧，因為解決這些分歧的技術要求高，所以不僅需要談判技巧，有時還需要第三方顧問“穿針 引線”的協助。有一點至關重要：從根本上，投資收益來自于雙方“1+1＞2”的價值創造，而不是來自于合作對象的讓步。

　　投資談判的關鍵議題包括戰 略定位、投資方式、企業估值、股權比例、經營管理權、承諾、保證與違約責任等內容。通常，擬上市公司在上市前引進新的投資者應不影響公司連續計算經營時間 （業績）。如不發生主營業務的重大變化，董事、高級管理人員不發生重大變化，實際控制人不發生變更等。

　　1.公司發展定位

　　雖然PE通常不介入參股企業日常經營，但資本市場對企業的定價原則有別于產業投資者的思維方式。為了更快的實現IPO，同時獲得更高的估值，PE會與老股東就你上市企業的主營業務、商務模式、上市架構等事宜進行商討，并在投資協議中進行框架性的明確。

　　2.投資方式；

　　常見的股權投資方式包括股權轉讓和增資擴股。股權轉讓實際上是實現了老股東的股權套現，企業并為獲得發展所需要資金，因此多數情況下，PE入股會選擇增資擴 股的方式。但為了控制經營風險，PE會提出附帶經營條件的或有支付方式，即所謂的“對賭方式”。在蒙牛案例中，管理層股東和投資者分別持有A類和B類股 票，兩類股票同股不同權，管理層持有較少的股票但卻有51%的投票權。當管理層股東在2004年實現企業及盈利增長的承諾后，A類股票轉換為B類股票，確 保了管理層持有股權與其持有的投票權一致。通過靈活使用投資的法律形式，投資者可以建立適當的激勵機制，并對自身利益進行保護。

　　設定或有支付方式條款時可基于的未來經營情況指標：收入總額或收入增長、稅后利潤總額或稅后利潤的增長、現金流量情況、對買方分紅的情況以及投資收益的指標（投資回報率、凈資產收益率）等。

　　除了附帶經營條件的或有支付方式以外，境外投資者一般還愿意選擇可轉換債券，可轉換優先股等形式，一方面可以在投資期間享受固定的投資回報，另一方面也在一定程度上確保了本金的安全。

　　3.企業價值評估；

　　價格是投資協議中的關鍵議題。具體方式方法前文已經進行了探討，這里不再贅述。通常，私募融資的價格通常是在同類上市公司通行市盈率的基礎上進行折價。這一 方面是考慮到未上市公司和上市公司的規模可能還存在一定的差距，另外也是考慮到未來上市時的發行市盈率大體也會與同類上市公司的交易價格相仿，而充足的折 扣才能夠確保投資者有足夠的收益和安全空間。

　　4.股權比例；

　　公司出讓多少股份，往往取決 于大股東的意愿，要綜合考慮多種因素。作為控股股 東往往能夠持有對公司的控制權，更多的享有子公司的戰略價值。對于參股擬上市企業，需要考慮的要素要更多一些。首先在未來上市后，企業必須要出讓25%左 右的股份作為流通股，大股東屆時是否還能夠擁有絕對控制權；其次這次融資距離計劃的上市時間還有多久，是否在上市之前還要進行融資，如果距離上市已經很近 了，通常投資者會把股份比例控制在較低的水平，3-10%，或者考慮到上市后的禁售期問題，還會把股份拆細到更低的比例；第三，要考慮到企業在私募融資后 到上市前這一階段，自身發展所需要的資金量，根據自己的需要出讓相應比例的股份；第四，投資者可能會要求對重大事項有控制能力，為此希望獲得更有分量的股 份。

　　5.經營管理權；

　　掌握一定的控制權，尤其是對重大事項的否決權，對于保護PE的利益 來說，是至關重要的。通常，PE會通過要求獲得董 事會席位，并修改公司章程，將其認為的重大事項列入需要董事會特別決議的事項中去，以確保投資者對企業的發展方向具有有力的掌控。再次要特別說明的是，通 常PE不會對企業的日常運營進行過多的干涉，之所以要求對企業的重大事項有控制權，一方面是防止企業做出抽逃資金等違背投資協議的事情，更重要的是為了貫 徹企業的長期發展戰略，是企業能夠始終在健康發展并且成功上市的軌道上運行。

　　6.承諾、保證與違約責任。

　　規范的合同應該是經過充分協商溝 通，對相關內容進行翔實的確認。通常，高效的原則往往是“復雜的事情簡單化”，但寫合同卻恰恰是要“簡單的事情復雜化”。現實中，合作方往往都在憧憬著美 好的未來， 對“承諾保證與違約責任” 最容易忽視，相關內容往往是“未盡事宜友好協商”之類的外交辭令。現實中，真正出現爭端時，往往難以“友好協商”。或者是雙方都力爭在合同仲裁地點為己方 所在地。說的直白一些：就是想在在相應情況下，利用“地利與人和”在仲裁中占到些許便宜－但這已經偏離了合同的主旨。合同是一張“丑話說在前頭”的約束性 文本。換言之，如果大家都能夠履約，合同是一份可以鎖在抽屜里永遠不用拿出來翻看的廢紙。如果把并購與婚姻做個對比，并購協議就相當于結婚證書。通常，對 于白頭偕老的夫妻而言，結婚證在婚后幾乎不再派什么用場－一旦兩人把結婚證再翻出來走向法庭，婚姻也就到了要解體的時候。同樣的道理，合同只有在出了事得 情況下才有用，合同的定位就是要“防患于未然”。在這方面，我們應當進行總結和反思。

　　違約責任是投資者和融資企業需要在協議中詳細明確的事項，例如未能如期上市，上市價格低于預期，業績沒有達標等于承諾不符的事項是否屬于違約，企業和投資者 之間最好能夠事先協商清楚，并對違約后的責任問題進行約定。盈利保證是投資者給企業帶上的一個緊箍咒，沒有這個緊箍咒，企業宏大的發展目標和上市計劃很可 能會流于空談，投資者也無法得到相應的回報。有一些融資企業最終能夠和投資者達成獎勵條款，在企業業績達到一定程度，或上市后投資者的回報超過一定比例， 投資者會給予企業家現金獎勵，或者象蒙牛案例中那樣，通過股權安排制定較為復雜的激勵機制。