董事會內斗可以避免 提前設計公司治理策略是關鍵

　　2007年初，達能認為宗慶后違反當初協議，未經合資公司董事會同意，擅自讓非合資企業使用娃哈哈商標，提出要用40億元收購非合資企業的控股權。雙方引發了口水戰。

　　娃哈哈達能事件的本質是一場雙方對企業控制權爭奪的戰爭。反思娃哈哈事件，我們認為，提前設計好公司治理的模式，可最大程度避免董事會的內斗。

　　策略一：股權結構設計。股權結構的設計，決定了公司最終的實際控制人，這是控制權爭奪的基礎。娃哈哈、達能各占合資公司股份的49%，從股權比例來看，誰都沒控股；但實際上達能通過控制金加公司間接控制了合資公司，達能才是合資公司的實際控制人。

　　對于有限責任公司，股東人數相對較少，相互間的權重比較直觀，要達到絕對控股地位，股份至少要達到51%。股份公司尤其是上市公司股權非常分散，通過資本的杠桿效應，一旦占有某上市公司30%以上的股權，就可以視作對這個公司的基本控制。

　　策略二：治理機構的設置和產生辦法。所謂治理機構，即我們通常所指的三會一層，也就是股東會、董事會、監事會和經營層。對企業的控制很多是在董事會層面實現的。誰能在董事會占有絕對多數，實際上就實現了對企業的控制。

　　在達能與娃哈哈的合資公司里，董事長由宗慶后擔任；董事會成員中達能占三人，娃哈哈占兩人。在達能與正廣和的合資案例里面，合資公司董事會組成上，達能方占四個，正廣和占三個；但他們的股份是各占50%。此外，在達能與正廣和的合作中，還涉及到經營層的產生和設置方面。當初約定由正廣和方面推薦總經理，但是還有一個關于績效考核的條款。兩年后由于總經理沒實現考核指標，被迫改由達能方推薦總經理。因此，三會一層的設置、特別是對董事會的設置，以及董事會成員產生辦法上的約定，是控制權爭奪的重要領域。

　　策略三：投票權的設計。中國新《公司法》對投票權的界定有了一個新的變化。過去有多少股權就有多少投票權；而現在，投票權、分紅比例都可以另行約定，這在企業收購兼并當中經常遇到，比如在某些指標沒達到或沒實現的條件下，投票權被限制或喪失投票權。可見，投票權的設計，最終會影響到控制權的界定和爭奪。

　　策略四：優先權的設置和獲得。從達能和 光明乳業（600597） 的合資案例來看，2001年，達能作為小股東掌握了光明乳業5%的股份，從而擁有了在未來任何一次增資擴股中的優先認購權和在股東會和董事會層面提出議案的資格。光明乳業進行股改的時候，達能增資擴股，使自身股份上升到20%。當初達能優先權的獲得，是其控制權增強的重要前提。

　　優先權設置方面另外一個手段是反攤薄協議。所謂反攤薄協議，是指某股東的股份因企業上市或引入戰略投資者而被攤薄時，該股東有單方面增股從而維持自己原有股份比例的權利。匯源上市前，達能是第二大股東，占20%以上股份。上市后，隨著新股增發，原股東的持股比例下降，達能即根據協議行使反攤薄權，使股份維持在24%左右，繼續維護著爭奪控制權的機會。

　　策略五：限制性條款的設置。這在達能與娃哈哈的案例中得到了明顯體現。雙方協議規定，非合資企業不能使用娃哈哈商標，除非得到合資公司董事會的同意。從控制權爭奪角度來看，這樣一條“競業禁止”的限制性條款，雖不會直接讓達能獲得控制權，但為它將來有機會獲得控制權，或者說維護控制權，預設了前提。

　　另一種限制性條款是對關聯交易的限制。有關聯交易條件的一方，通常通過關聯交易損害無關聯交易條件的另一方的利益。作為沒有關聯交易條件的另一方，可通過談判對關聯交易進行限制。此外，在經營者的考核指標與方式方面，也可以預設相關限制性條款，以便隨時撤換經營者，從而實現控制權的維護或爭奪。

　　策略六：激勵性條款的設置。因為激勵，特別是對經營層的股權激勵，是企業實際控制人更好地維護其控制權的一種非常重要的方法。作為控制方，為了回避有可能的道德風險和內部人控制，需要在利益導向上對經營層進行正向激勵。通過股權激勵方案使經營者和所有者利益趨同，是維護控制權的一種方式。

　　策略七：收購與反收購。控制權本身是可以交易的，很多企業上市后，資本市場也就成為了企業控制權的交易場所，控制權隨時可能面臨著被交易的可能，收購與反收購就成為爭奪或維持控制權的重要方式。這就需要在一開始就考慮到收購與反收購的因素而對有關條款進行預設，通過制度設計實現對控制權最大限度的維護。

　　下一個領域是公司章程的制訂和修改。新的《公司法》對公司章程中的股東自治留出了很大空間，完全可以由股東在不違反法律規定的前提下進行約定。由此，章程的制定和修改也變成了控制權爭奪中的一個重要內容。

　　策略八：無形資產的確權、定價和回報方式。這是因為，在有形資產有限的情況下，有很多公司通過無形資產的價值來維持對公司的控制權，這時候，無形資產的確權、定價、回報方式就顯得非常重要。

　　* 作者系通和咨詢管理咨詢顧問